La tutela dei Kids Influencer Marketing nell’ordinamento giuridico italiano

COI kids influencer marketing sono sempre più utilizzati dai brand per sponsorizzare sui social i più svariati prodotti e servizi. Il fenomeno dell’utilizzo commerciale dell’immagine dei bambini sui social, infatti, ha assunto delle dimensioni considerevoli, in particolar modo nei settori del fashion, del food e dei toys. D’altro canto, da sempre i bambini sono stati impiegati in spot pubblicitari televisivi, cinematografici e radiofonici. 

Se, però, per l’attività pubblicitaria “classic” esistono delle norme volte a tutelare l’immagine e, soprattutto, lo sviluppo psico-fisico del minore, altrettanto non può dirsi per il social media marketing che abbia come protagonisti i bambini, siano essi “kids influencer marketing” o “kids follower”.

Ci si chiede, dunque, se per  tutelare i  kids influencer marketing si possano applicare in via analogica le disposizioni valevoli per altri ambiti o se, invece, non sarebbe meglio regolamentare il fenomeno anzidetto mediante normative più specifiche. La risposta a questo interrogativo passa anche da un’adeguata conoscenza delle norme esistenti (in Italia) e qui sinteticamente esposte.

• La legge italiana sul lavoro minorile

Per rimanere al quadro normativo italiano, è opportuno citare innanzitutto le norme della Costituzione che sanciscono che la Repubblica Italiana protegge l’infanzia e la gioventù, favorendo gli istituti necessari a tale scopo (artt. 2 e 31, co. 2, Cost.). Poiché il fenomeno dei kids influencer marketing presuppone che i minori prestino una sorta di attività lavorativa, appare poi inevitabile richiamare la disciplina nazionale sul lavoro minorile, contenuta nella L. 977/1967 https://www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:legge:1967-10-17;977 .

Tale normativa stabilisce che è lecito l’impiego dei minori, anche se di età inferiore ai sedici anni, in attività lavorative di carattere culturale, artistico, sportivo o pubblicitario e nel settore dello spettacolo (attività definite come “leggere”), purché non siano pregiudicati la sicurezza, l’integrità psicofisica e lo sviluppo del minore, la frequenza scolastica o la partecipazione a programmi di orientamento o di formazione professionale.

In assenza di specifiche regolamentazioni, pertanto, all’attività dei kids influencer marketing potrebbe applicarsi la normativa nazionale sul lavoro minorile e ciò per tutelare i minori quantomeno con riguardo al diritto alla salute e a quello all’istruzione. Tuttavia, la disciplina richiamata nulla prevede in ordine alla tutela dell’immagine dei bambini dai rischi tipici della loro attività sui social media. Occorrerebbe, perciò riportarsi ad altre normative.

• Il Codice Civile e La Legge sul Diritto d’Autore 

La tutela dell’immagine dei minori sui social media potrebbe essere garantita da alcune disposizioni del codice civile  e dalla  L. 633/1941  sul Diritto d’ Autore (c.d. LDA) https://www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:legge:1941-04-22;633!vig=. In linea generale, infatti, la LDA stabilisce che il ritratto di una persona non possa essere esposto senza il suo consenso (art. 96 LDA), con l’eccezione del  caso in cui la pubblicazione dell’immagine sia giustificata dalla notorietà della persona ritratta o sia collegata a fatti, avvenimenti, cerimonie di interesse pubblico o svoltesi in pubblico. Il ritratto non può, comunque, essere esposto o messo in commercio, quando l’esposizione o messa in commercio rechi pregiudizio all’onore, alla reputazione o anche al decoro della persona ritratta (art. 97 LDA).

Nell’ambito del Codice Civile, poi, vengono in rilievo gli articoli 147 e 357 che impongono ai genitori un dovere di cura e di educazione dei figli minorenni che si estende anche alla corretta gestione dell’immagine pubblica del minore. Di conseguenza, se i genitori dovessero disattendere tali doveri, potrà intervenire un giudice che ordini la rimozione dei contenuti relativi al minore dai social network e la deindicizzazione dai motori di ricerca dei medesimi contenuti. 

• Il GDPR  Kids e il Codice di Autodisciplina Pubblicitaria

Nell’ambito della normativa applicabile fenomeno dei kids influencer marketing vi rientra anche il Codice di Autodisciplina Pubblicitaria (c.d. CAP) elaborato dall’Istituto di Autodisciplina Pubblicitaria (c.d. IAP) e le leggi in materia di protezione dei dati personali, in particolare il c.d. GDPR Kids. Per quanto riguarda il CAP, si segnala l’art. 11 in base al quale: “Una cura particolare deve essere posta nei messaggi che si rivolgono ai bambini, intesi come minori fino a 12 anni, e agli adolescenti o che possono essere da loro ricevuti. Questi messaggi non devono contenere nulla che possa danneggiarli psichicamente, moralmente o fisicamente e non devono inoltre abusare della loro naturale credulità o mancanza di esperienza, o del loro senso di lealtà […]”.

In relazione al GDPR Kids, vale a dire la sezione del GDPR che disciplina la tutela della privacy dei bambini, va detto che vi sono alcune disposizioni che impongono ad app o a siti web rivolti ai bambini sotto i 16 anni (o di età inferiore a seconda della regolamentazione adottata nel singolo Paese europeo) di ottenere il consenso verificabile dei genitori prima di raccogliere eventuali informazioni personali relative al minore. Pertanto, nessuna informazione personale relativa ai minori può essere acquisita a meno che un genitore non abbia dato espressamente e preventivamente l’autorizzazione all’acquisizione e al trattamento dei dati.

Considerando il 38 del GDPR

A tal proposito, si ricorda il considerando 38 del GDPR in base al quale “I minori meritano una specifica protezione relativamente ai loro dati personali, in quanto possono essere meno consapevoli dei rischi, delle conseguenze e delle misure di salvaguardia interessate nonché dei loro diritti in relazione al trattamento dei dati personali. Tale specifica protezione dovrebbe, in particolare, riguardare l’utilizzo dei dati personali dei minori a fini di marketing o di creazione di profili di personalità o di utente e la raccolta di dati personali relativi ai minori all’atto dell’utilizzo di servizi forniti direttamente a un minore […]” e l’8 del GDPR dal quale si desume che, qualora il minore abbia un’età inferiore ai 16 anni, il trattamento dei dati è lecito soltanto se e nella misura in cui tale consenso è prestato o autorizzato dal titolare della responsabilità genitoriale.

• L’orientamento della giurisprudenza

Con una recente decisione, il Tribunale di Milano ha effettuato alcune precisazioni in relazione allo sfruttamento dell’immagine di un minore in ambito pubblicitario e, quindi, anche nell’ambito dei social media. Il Tribunale ha individuato le ipotesi in cui l’uso del ritratto del minore può considerarsi lecito, sottolineando che le considerazioni tradizionalmente riferite al diritto di cronaca possono estendersi anche all’utilizzazione dell’immagine del minori in contesti pubblicitari.

Nello specifico, il caso affrontato dal Tribunale meneghino riguardava la domanda intentata dal padre di un minore volta all’accertamento della nullità di un contratto di sponsorizzazione relativo all’uso dell’immagine del figlio nell’ambito di un catalogo di abbigliamento stipulato dalla sola madre con un brand di moda.

Il Tribunale ha innanzitutto affermato che il contratto di sponsorizzazione relativo ad un minore, stipulato da un solo genitore, rende il contratto nullo per illiceità dell’oggetto in ragione della violazione dell’art. 96 LDA e ha inibito l’ulteriore utilizzo delle immagini del minore. Al padre, tuttavia, non è stato riconosciuto alcun risarcimento in quanto “la lesione di un diritto quale quello alla prestazione del consenso da parte di un genitore non è di per sé produttiva di danni, in assenza di prove e financo di plausibili allegazioni in tal senso”.

Si segnala che, nell’ambito di tale decisione, viene affermato come sia onere dei brand attivarsi per accertare adeguatamente la presenza del consenso di entrambi i genitori, non essendo sufficiente fidarsi della mera affermazione di uno solo di essi.